互联网广告规章出台，网络空间法治新课题

2016-09-13

　　2016年7月8日，工商总局对外发布《互联网广告管理暂行办法》（下称《暂行办法》），对整个互联网行业形成重要指引，同时也引起全社会的广泛关注。对于中国互联网广告来说，依据中国社科院2016年6月21日发布的《新媒体蓝皮书》中介绍，2015年中国互联网广告市场规模达2096.7亿元，同比增长36.1%，超过了报纸、杂志、广播、电视广告市场规模的总和。中国作为这个亚洲最大的互联网广告市场，必然会对未来全球广告行业发展起到重要的示范作用。

　　这个牵动互联网行业的监督办法，经过了5年多的打磨，数易其稿，仅从一年前公开征求意见稿出台的25条，到2016年7月4日张茅局长签发通过稿的29条，其中关键条款在行业和协会中征求意见，反馈后再次修订就多达数次，这充分表明了工商总局对于互联网广告监督管理的慎重态度。《暂行办法》与2015年9月1日实施的《广告法》的有效衔接和对于互联网广告中特殊的监管设计都体现其中。条文内容主要分为两个层次：一是对于互联网行业的特别设置条款，二是对于广告法监管的重要条款进一步在暂行办法中明确。

　　一、对于互联网广告明确定义

　　在第三条第一款中，“所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”与《广告法》中定义中的“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”不同，暂行办法通过第一款定义，第二款列举的综合方法，进一步明确互联网广告定义。

　　“所称互联网广告包括：

　　（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；

　　（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；

　　（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；

　　（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；

　　（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”

　　其中最受关注的是第三条第3款关于付费搜索广告的内容，结合之前发布的《互联网信息搜索服务管理规定》第十一条的规定：“醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规”，对于付费搜索结果应当进行划分，符合广告定义的推销商品或者服务的，受《广告法》和《暂行办法》的规制。互联网行业就是注意力经济，其掌握并不断研发的互联网技术本身就有让社会公众能够提高效率或准确获取信息的作用，其中付费搜索信息中必然存在为推销其商品和服务的广告内容，但同样存在广告内容以外的其他信息，在信息搜索服务中，付费搜索信息与付费搜索广告在《暂行办法》中得到了区分，是否属于付费搜索广告在判断中要满足对于广告的定义。

　　另外，在条文中的第四款中“推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”也为互联网企业，尤其是电子商务企业做出了指引。在展示中出现的依照国家标准或行业惯例要求该类商品或服务应当标注的商品的实物图形、送达方式、包装性质的文字说明、图片等标识信息进行了划分；如食品的保质期、电子产品的各种参数以及适用范围、说明相关信息的图片等商品说明标识另行规定，这样也是坚持了对于监管互联网广告的本意在推销其商品或服务的广告属性，并非网页信息即监管对象的思路，这种二分法也与《广告法》的立法本意保持了一致。

　　二、互联网广告在责任承担上进行科学划分

　　1.对于广告发布责任承担，遵循广告主承担首要责任的原则，同时“广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告”，即对于拥有自设网站或自媒体媒介等用户通过平台自身账号或委托对于账号管理发布的情形，广告内容真实性义务由广告主承担。

　　2.决定广告发布，核对广告内容的决定者，承担广告发布者的责任，有效解决了对于互联网上出现的发布广告与备案的广告素材出现变动导致责任无法划分而误伤的情况。在互联网广告中，与传统广告最大的不同在于终端的展示方式，而对于终端展示内容的实时性也是互联网广告监管的难点重点，从互联网广告的发布流程来看，以门户网站为例，在广告发布前查验有关证明文件，核对广告内容后对主体身份、资质文件、广告素材、物料等进行备案归档，但对于备案后的广告发布内容如在其服务器之外或新跳转的外部链接，则属于对于广告内容的决定权在于落地的网站或外部链接的决定者身上，由其承担互联网广告的发布者责任。科学的划分广告内容的审查责任，依据内容的修改决定权来认定发布者，承担发布者的责任是《暂行办法》的一大亮点。

　　三、首次设立程序化购买专项条款，按程序流程角色进行追责

　　《暂行办法》在监管条款中首次提出互联网广告中的程序化购买，对于广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台的各个角色和责任进行划分。

　　程序化购买（Programmatic Buying）是通过互联网技术对于广告产业各方的一个改造，通过数字化、自动化、系统化的方式将广告主、代理公司、媒体平台进行程序化对接，通过竞价和逻辑算法帮助其找出与受众匹配的广告信息，并通过程序化购买的方式进行广告投放，并实时反馈投放报表。

　　程序化购买把从广告主到媒体的全部投放过程进行了程序化投放，实现了整个数字广告产业链的自动化。在程序化购买中的各主要角色：广告交易平台（Ad Exchange）、 DSP（Demand Side Platform，需求方平台）、 广告网络（Ad Network）、SSP（Supply Side Platform，供应方平台）等进行流量分配管理、资源定价、广告请求筛选，使其可以更好地进行自身资源的定价和管理，优化营收。

　　程序化购买流程通过深度挖掘和智能管理，形成基于人群投放并获得更高效果转化的有效指导，对于发布流程最末端的通常为中小网站，而对于中小网站又不具备审查广告备案的相关人员和技术配置，因此通过对程序化购买的流程各方角色进行划分，通过查验各自环节合同相对方的做法来进行追责，即“广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台的成员，在订立互联网广告合同时，应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息，建立登记档案并定期核实更新。”

　　四、列举了三款互联网广告领域的不正当行为

　　《暂行办法》中针对互联网广告行业的不正当行为，通过列举的形式对现行业内的典型案例上升为规章条文加以明确。即：

　　“（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；

　　（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告；

　　（三）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。”

　　对于互联网广告行业的不正当行为，在条款设计之初曾存在一定的争论，如同前段时间《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中的“互联网专条”一样，对于通过在法条来列举不正当竞争行为，可能存在无法完全列举、造成阻碍技术进步和排除市场竞争等影响；对此，应当从此次《暂行办法》的立法本意触发，充分肯定其中的条文设置的合理性与现实意义，其中三项条款中不正当行为的描述，每一个具体条文都对应着现阶段互联网行业内的司法判例，如“优酷诉金山不正当竞争案”“爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”“百度诉奇虎360流量劫持案”等，通过《暂行办法》的第16条设置使得维护正当的合法广告经营和维护行业有序发展的立法精神得以体现，即对虚假、破坏广告行业诚信和正当经营的行为加以限制。

　　五、对于《广告法》重要条款再次重申

　　《互联网广告管理暂行办法》作为《广告法》的下位法，有效承接《广告法》的立法宗旨，并依照互联网广告自身特点加以规范。其中主要涉及以下几个方面：

　　1.对于最受关注的医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等，必须进行前置审批，未经审查，不得发布。

　　2.互联网广告的“一键关闭”，在《广告法》第44条第2款中，“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”对此，《暂行办法》中进一步明确，“不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。”“未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。”充分保障大众在接受互联网服务时，保证正常使用网络的权利。

　　3.对于广告监管的罚则，与《广告法》保持一致，同时在监管的职权方面，又突出其互联网特点，如电子数据证据中的监测信息、后台数据、页面截屏等。

　　结语

　　对于《互联网广告管理暂行办法》来说，公开征求意见的《互联网广告监督管理暂行办法》，不仅仅是由“监督管理”转向“管理”，更是通过对于行业充分调研了解后，有效引导互联网广告行业有序发展，保护消费者的合法权益，促进互联网广告业的健康发展。

　　《互联网广告管理暂行办法》的出台，一方面会弥补现阶段互联网广告在管理上的缺失，另外与之同时发布的《广告产业发展“十三五”规划》也充分表明了工商总局对于互联网广告在广告产业发展中的重要性的肯定。9月1日即将实施的《暂行办法》，对于广告行业各方从业者来说，如同去年9月1日《广告法》实施一样，可能依然还会有不适，但对于整个广告产业来说，其积极意义更为重要，也必然对未来互联网广告行业发展提供有效的制度保障。

　　作者：王磊 新浪法务部高级顾问